“Osiris Luna no cumplió con la ley penitenciaria”

Wilson Sandoval, coordinador de ALAC-Funde.

(Transcripción editada de la entrevista realizada por Karen Fernández transmitida el domingo 16 de agosto de 2020)

Wilson Sandoval, coordinador de ALAC-Funde.

El domingo 16 de agosto Focos presentó una investigación sobre el manejo arbitrario y poco transparente de $8.9 millones de dólares por parte de la Dirección General de Centros Penales (DGCP).

Para  Wilson Sandoval, coordinador del Centro de Asesoría Legal Anticorrupción (ALAC) – FUNDE, capítulo nacional de Transparencia Internacional (TI), el incumplimiento de la DGCP a las normas establecidas en el reglamento de la ley para garantizar mayor transparencia y rendición de cuentas de los fondos de las Tiendas Penitenciarias, despierta dudas sobre si se habría o no incurrido en ilícitos de corrupción que tendría que investigar la Fiscalía General de la República (FGR), y faltas a la Ley de Ética Gubernamental y la de Acceso a la Información Pública.

Nuestra investigación periodística reveló que el director de Centros Penales, Osiris Luna Meza, ignoró o desobedeció los controles legales que estableció la misma administración Bukele en la reforma al reglamento de la ley de la Dirección de General de Centros Penales (DGCP), utilizando con poca transparencia $8.9 millones de dólares de las tiendas institucionales, ¿cuál era la intención o el propósito de estas reglas que ignoró Osiris Luna? 

La intención, en el papel, cuando uno lee el Decreto Ejecutivo número 22 era la creación de dos elementos importantes para garantizar transparencia de los fondos. Por ejemplo, los ingresos de los depósitos de familiares tenían que ser custodiados por el Ministerio de Hacienda (MH) a través de una cuenta especial. El otro dispositivo importante era contar con una comisión que remitiera, programa y, finalmente, autoriza los gastos que se iban a hacer con estos ingresos. El otro tema era un aspecto, al menos dentro del papel, creo que eso podría favorecer a la rendición de cuentas, es decir a la capacidad de la ciudadanía y de otros órganos de control horizontal como lo es el MH o la misma Corte de Cuentas de la República (CCR) u otros organismos, de poder fiscalizar o auditar cómo se utilizan estos fondos.

Esto me parece que es lo que estaba en el espíritu de las reformas cuando se lee la normativa. Porque aparecen este tipo de dispositivos de control, de auditoría y aparecen como algunas posibilidades para fiscalizar de manera horizontal, desde otros organismos como el mismo MH. Sin embargo, pareciera que estos dispositivos al final son ignorados, se pasan por alto y es muy curioso y bastante complejo el hecho de que el mismo Ejecutivo pase sobre la norma propuesta y sobre los dispositivos de transparencia que se implementan dentro del decreto ejecutivo 22.

El primer mecanismo que destaca para la transparencia del uso de fondos de tiendas institucionales de los centros penales, implicaba que el dinero pasaba a la custodia del MH, ¿por qué era importante cumplir con este eslabón?

La importancia de esto es que al final, no tenían el dinero directamente dentro de la (DGCP), sino que había un ente externo, en este caso el MH a través de una cuenta especial donde se estuviera revisando ese dinero en una cuenta, en este caso una cuenta especial y donde también la palabra custodia que ya mencionamos iba a ser controlado por Hacienda de manera que ese flujo de dinero entre la Dirección General de Centros Penales y esta cuenta pudiera contar con cierta auditoría por parte del Ministerio de Hacienda o cierto control que nos pudiera verificar las transferencias que se estaban haciendo, que las transferencias correspondiera con los controles que la Dirección General de Centros Penales están obligados a llevar en el manejo de las tiendas y en el manejo o administración del dinero.

Entonces el sentido de este dispositivo era precisamente ese tener la capacidad de auditar y que la Dirección de Centros Penales no manejara directamente fondos que al final no son pocos. Si uno lo analiza desde gobiernos anteriores, por ejemplo, en el gobierno de Sánchez Cerén estos fondos superan los $10 millones de dólares, y en 2019 andaban por los $14 millones de dólares, no estamos hablando de cientos sino de millones y era interesante el mecanismo que se proponía donde Hacienda tiene esa oportunidad de rastrear la utilización de ese dinero.

El otro mecanismo, era la integración de una comisión donde iban a participar, además de representantes de la DGCP, representantes del MJSP y además un representante de Hacienda, ¿cuál era la función específica de esta comisión, que también ha ignorado este manejo y administración de fondos?

Al ver el decreto, uno de los temas más puntuales de este comité era poder dirimir la autorización de ciertos egresos o gastos. Se suponía que si había un gasto, se pasaba a través de la comisión y los diferentes representantes autorizan ciertos gastos. No quedaba en manos únicamente del director de centros penales, como se ha hecho exactamente, la comisión al tener esa atribución de poder autorizar un gasto, cualquiera que sea, dentro del contexto que pueda utilizarse el dinero de las tiendas, anula la discrecionalidad en la que podíamos caer cuando dejamos a una sola persona que maneje los 9 o 10 millones de dólares.

Esa era la idea central y se combina con el preámbulo del espíritu, era evitar es discrecionalidad y aquí me queda aclarar un punto que es transversal, por regla general dentro de la administración pública, a mayor discrecionalidad, hay mayor vetariedad (sic), cuando tenemos esa discrecionalidad es que surgen o aparecen los espacios de corrupción. Por qué, porque tenemos una persona que está tomando las decisiones y está controlando los fondos, la comisión precisamente dotaba de ese aspecto dentro de la administración pública para poder evitar que se dieran actos muy discrecionales que pudieran dar paso a la corrupción y se complementaban con el Ministerio de Hacienda, a quien le mandaban el dinero y hasta cierto punto evitaban la discrecionalidad.

“Lo que sucede es que la discrecionalidad puede ser el punto de partida para poder constituir ciertos delitos y romper con ciertos principios de una buena gestión o administración pública.”
Wilson Sandoval, coordinador de ALAC-Funde

Ambos mecanismos se ignoraron en la discreción y uso de 8.9 millones de dólares, a este comportamiento le llamamos discrecionalidad, ¿La discrecionalidad por sí misma, constituye un delito? 

La discrecionalidad por sí misma, no. Lo que sucede es que la discrecionalidad puede ser el punto de partida para poder constituir ciertos delitos y romper con ciertos principios de una buena gestión o administración pública.

Voy a empezar por lo último, lo que esperamos de los funcionarios públicos es que puedan actuar con el principio de probidad, es decir que se deban a los intereses generales de la ciudadanía, en este caso lo que esperaríamos de los funcionarios de la DGCP es que cuando administran estos fondos lo hicieran apegados al principio de probidad, es decir que cuando tomaran decisiones dentro de la comisión o individualmente, lo hicieran en beneficio de la comunidad de la Dirección General de Centros Penales,

Roto ese principio es que pueden darse ciertos delitos y ciertas infracciones éticas. En el tema de los delitos, en el capítulo 2 del código penal y podemos encontrar que a lo mejor pudo haberse dado una malversación de fondos, a qué me refiero con malversación, a que utilicemos el dinero para cuestiones para las cuales no estaba diseñado el fondo o proyecta. Podría darse otro delito como el peculado, tomar el dinero y utilizarlo para fines propios o ajenos, en detrimento de lo que se tenía proyectado para lo que se iba a utilizar.

Otro punto importante es que el director de Centros Penales, como funcionario público, estaba obligado a cumplir y hacer cumplir la ley, es decir que tenía el deber de cumplir el reglamento del cual estamos hablando en el decreto. Cuando él decide no cumplir con estos mínimos que él daba o que la normativa estaba dando, caemos también en un incumplimiento de deberes, es decir, no cumplió con sus deberes.

¿Estamos frente a la posible comisión de un delito porque había normativas específicas, elementos específicos en un reglamento legal que la DGCP ignora?

 Claro, estaríamos ante la posible comisión de delito y no solo el de incumplimiento de deberes, también el de peculado y el de malversación. Obviamente no podemos caer en el hecho de decir que esto es así, porque corresponde a la Fiscalía General de la República (FGR) investigarlo. Pero esa gama de posibles delitos e incluso otros son los que se abren ante la discrecionalidad del manejo de estos fondos. El actuar con discrecionalidad no es delito, no es en sí el pecado, pero da apertura para encontrar espacio para ese tipo de delitos. Y está el tema ético también con las infracciones.

“Aparejado al delito de incumplimiento de deberes, la Ley de Ética da como una infracción que los funcionarios no cumplan con los procesos administrativos que les competen o que dilaten los servicios que les compete hacer cumplir.”
WILSON SANDOVAL, COORDINADOR DE ALAC-FUNDE

Un tema ético. Me gustaría profundizar en las faltas éticas frente a las que nos encontramos en este caso.

En paralelo a los posibles delitos penales hay que recordar que los funcionarios públicos están sujetos también a una legislación ética, la Ley de Ética Gubernamental (LEG), y una de las cuestiones que queda aparejado con el delito de incumplimiento de deberes es que la LEG da como una infracción el que los funcionarios públicos no cumplan con los procesos administrativos que les competen o que dilaten los servicios que les compete hacer cumplir.

En este caso, al director le correspondía como funcionario velar por que se configurara la comisión. Al no dar el paso administrativo, la LEG, en su artículo 6, si no me equivoco, esto termina nuevamente en la discrecionalidad particular porque quien toma las decisiones viene a ser una sola una persona nuevamente, simple y sencillamente porque no dio paso al proceso administrativo que la ley le mandaba a tomar las decisiones de este fondo por medio de la comisión y por otro lado, un posible conflicto de interés, porque las decisiones que tome pueden ser en favor personal.

Aquí hay un tema con los registros contables que nos dejan con muchas preguntas: de cómo se utilizó este dinero pero también de opacidad al no estar funcionando la comisión, las decisiones podrían ser en detrimento y surge el conflicto de interés. Meza Luna también tiene el cargo de subdirector de seguridad a nivel ministerial, entonces más de alguna vez puede tomar una decisión como director general de centros penales que esté también vinculada con seguridad, como puede ser financiera en este caso y ahí es donde entra un dilema ético a quién respondería en cuanto a los intereses en este caso el funcionario público, a qué ministerio se debería. 

¿Nos encontramos ante este problema, un problema derivado del doble cargo de Osiris Luna?

Es un tema que tal vez no previeron en su momento es por eso que los dobles cargos, los cargos Ad Honorem algunas veces generan conflicto, porque al final son cargos en los cuales terminás tomando decisiones y que pueden romper con el principio de probidad que mencionaba anteriormente que es de verse siempre los intereses generales antes que los intereses propios o incluso a los intereses de otro ministerio que sea externo, en este caso, al de Centros Penales como puede ser el de Seguridad Pública. Si bien es un dilema ético, puede repercutir en infracciones que también el TEG pudiera investigar y hacerlo según el artículo 30-34 de la LEG. Depende de ellos si lo hacen o no, pero la ley le da la facultad.

Estos son fondos que las familias de los privados de libertad depositan a sus familiares que están dentro de un centro penal, ¿en qué momento ese dinero se convierte en dinero público sujeto al control tanto de las instituciones gubernamentales del Estado salvadoreño como de la ciudadanía?

Se convierte en dinero público por dos aspectos. Desde el momento en que está en la cuenta que se tuvo que haber transferido a Hacienda, ahí es dinero público porque está bajo su custodia y hay una serie de transferencias y decisiones administrativas y políticas que se van tomando sobre él y competen a la esfera de administración pública el fiscalizar  y auditarlos por los diferentes entes de control.

Se vuelve también público porque lo que hace el familiar es quien deposita el dinero, al depositar dinero a la ventanilla de la DGCP, ese dinero después la persona que está en el centro penal hace uso mediante compras de las tiendas en centro penal y pasa a ser dinero público, pasa a transferirse al MH de manera efectiva u operativa.

De hecho en el mismo decreto hace mención que es un dinero que al ser público está sujeto a la fiscalización y de la misma teoría general de cualquier administración pública está sujeto a la fiscalización, no solo desde el mismo gobierno horizontal, también sujeto a la fiscalización de la ciudadanía. Queda sujeto incluso que la misma ciudadanía de puede solicitar información de este manejo. Porque la DGCP está obligada a llevar controles contables de este dinero, de las transferencias y de las compras; de los ingresos y egresos. 

El reglamento que se ignora, también dice que el MJSP debe realizar auditorías y por eso estábamos hablando de este posible conflicto de intereses entre ser viceministro y director general de centros penitenciarios. En Focos también pedimos información al MJSP sobre esta auditoría y no nos respondieron, ¿podría estar el ministro Rogelio Rivas también incurriendo en delitos al omitir estas auditorías y supervisión de fondos de tiendas institucionales?

Hay una serie de cosas en las cuales el ministro Rogelio Rivas podría estar incurriendo, el tema de la ética, está obligado a dar trámite a los procesos correspondientes, en este caso al no entregar la información pública o estar dilatando, puede estar cayendo en una infracción pero por otro lado, que creo es lo más importante es que puede estar cayendo en una infracción con la Ley de Acceso a la Información Pública (LAIP) y puede que en este caso puede incurrir incluso en algún tema de multa que pudiera recibir el ministro, es información del análisis desde ALAC, la respuesta que reciben es que la información no se entrega porque se ampara en la emergencia que no hay recursos suficientes, pareciera entonces que al contestar de esa forma están diciendo que no es que no exista la información pero pareciera que hay una restricción donde las carteras se resisten a entregar la información hasta última instancia y eso puede incurrir en una infracción frente a la LAIP, que ya enmarca cuando no se debe entregar una información pública y una excepción no es la emergencia, tampoco no tener personal de recursos humanos, esas son excepciones que la LAIP marca, por tanto puede ser una infracción, un tema de incumplimiento de deberes.

Decía que este tipo de uso discrecional de fondos y de administración sin controles abre la puerta para que se cometan delitos como la malversación de fondos, pero en este momento no podemos concluir que estamos frente a delitos, ¿qué información nos hace falta para tener claro este panorama e incluso para que los funcionarios puedan responder apropiadamente a esta falta, incumplimiento de deberes que han caído?

Hay una gama de posibles delitos que se definen como parte de la corrupción que puede haber desde los funcionarios públicos, puede ser el de malversación de fondos, el de peculado, puede ser el incumplimiento de deberes, entonces una de las cosas que hace falta aquí para poder definir si ha cometido algún delito expresamente, unir todas las piezas del rompecabezas a través de la información pública que debe proporcionar la DGCP o el MJSP, eso es lo que resulta preocupante porque cuando pase esa información, por ejemplo los registros contables, te dicen que no están o que no te los pueden dar alegando que es por la emergencia, ahí piensan cómo pueden haber indicios de corrupción porque es un patrón, que ante la falta de información es una fórmula: la falta de información y la discrecionalidad, normalmente te va a dar como resultado: corrupción.

Necesitamos información que nos permita saber cómo se han manejado estos fondos para ver que efectivamente este tipo de delitos no se han cometido, mientras la información como los registros contables, sobre las actas que pudieron haber levantado la comisión que, por lo que se ve, nunca existió información o, por ejemplo, las transferencias que hubieron a veces y que parecen que entre los meses de junio a septiembre no se realizaron las transferencias, sin esa información, los indicios declararán la mala administración de ese dinero y ante esta mala administración es que caben este tipo de delitos. Cómo los descartamos o desechamos, por la información pública que nos permita poder dar con el paradero de cómo se manejaron este poquito más de 8 millones de dólares y que cómo se han manejado, entonces por lógica es una administración opaca, sin transparencia que nos lleva a pensar que se pueden haber cometido este tipo de delitos.

Hablando de Centros Penales, no es la primera vez que nos encontramos con una administración de fondos pocos transparentes, específicamente en los fondos de tiendas institucionales, ¿por qué parece ser tan corruptible este fondo a esta administración poco transparente y que abre la puerta para la mala administración?

¿Por qué es tan proclive? Son dos cosas. Una, porque a pesar de que existe una normativa que debería regular la situación, dentro de la proyección de los funcionarios públicos que han sido parte de Centros Penales pareciera que no existe una cultura precisamente de transparencia y de cumplimiento con la normativa. Es la ausencia de esta cultura lo que permite precisamente dar lugar como corresponde a lo que la ley manda.

También hay que sumar que dentro de las instituciones de control, como el MH y la FGR, tampoco condicionan. Esto lo que termina haciendo es nutriendo esta tradicional ausencia de control o discrecionalidad que siempre hemos tenido en Centros Penales. Con esto no solo me refiero al gobierno actual, también el gobierno anterior tuvo sus problemas en cómo se manejan estos fondos. Pareciera que, al final dentro del sistema ven la rendición de cuentas como que nadie pone el ojo en ese organismo, a pesar de que son millones los que se manejan. Es un aspecto de tradición, de un mal manejo, de opacidad y de falta de transparencia, que me parece se refuerza con la ausencia del interés de otras instituciones públicas que les compete investigar, incluso la CCR, este tipo de manejo de dinero y la situación es una combinación perfecta de un cóctel que se da para que esto se mantenga y se va a mantener mientras el funcionario que esté dirigiendo los Centros Penales mantenga esa cultura de opacidad y falta de transparencia.

Cuando se pide información, justamente para tener acceso o un panorama más claro de cómo se han utilizado los fondos, recibimos respuestas como que no se puede dar esa información porque estamos en un período excepcional en este caso de la pandemia por Covid 19.

Claro y puede haber una información parcial. Por ejemplo, no entregan la información completa, cuando el ciudadano no tiene que justificar por qué quiere la misma y tampoco tiene que estar a la espera de una disposición de los funcionarios para entregar la información, están obligados a dar la información en un plazo máximo, estirando los plazos, de 25 días y en cuenta las prórrogas de ley incluso, en el respeto a LAIP. En ese sentido también hace proclive que la misma ciudadanía no pueda fiscalizar.

Cuando van a fiscalizar hay dos formas. Una, es de forma horizontal, es decir que elementos como la FGR o como la Corte de Cuentas lo hacen o de forma vertical, es decir trabajo hacia arriba, que la ciudadanía como los periodistas, como ALAC, sociedad organizada, puedan involucrarse y pedir la información pero es denegada al hacer de manera vertical y también dejan fuera a la ciudadanía. Qué sucede, sucede lo que estamos hablando, los indicios de corrupción. 

“Esto es un principio general, ningún funcionario podrá alegar ignorancia de ley y  está obligado a cumplir con la normativa legal.”
WILSON SANDOVAL, COORDINADOR DE ALAC-FUNDE

La periodista de Focos, Claudia Palacios, buscó a Osiris Luna y le respondió que Centros Penales ya trasladó dinero a Hacienda pero este ministerio también dijo, a través de una solicitud de acceso a la información, que solo recibió $400 mil dólares de los 8.9 millones de dólares del fondo de tiendas institucionales. Esta transferencia es parcial y mínima, ¿no eximirá de responsabilidades a Osiris Luna?

Exacto, de hecho la transferencia que hace el director Osiris Luna es insignificante en comparación con el pastel dentro de los millones que se están manejando. Ahí es importante destacar que a lo mejor lo que pudo haber pasado es que ante la presión misma de la sociedad civil o los periodistas, sí se hizo alguna transferencia en algún momento para tratar de decir o de maquillar de que ya se empezaron a hacer transferencias pero tras los meses, van millones que no podemos corroborar si entraron o no entraron a Hacienda.

Lo que podemos corroborar es que nunca llegó a esta cuenta oficial y lo que podemos no podemos comprobar es hacia dónde fue ese dinero, cómo se utilizó y quiénes toman decisiones de cómo utilizar este dinero de forma discrecional. No lo exime y no es un justificante, al contrario, levanta más sospechas porque quiere decir que y, esto es un principio general, ningún funcionario público podrá alegar ignorancia de ley y funcionario está obligado a cumplir con la normativa, que era pasar esto sobre una comisión y tomar decisiones sobre la ejecución. 

Me permito recordar algo que me parece fundamental y es la misma administración a la que responde Osiris Luna, la que reforma el Reglamento de la Ley de la DGCP, justamente diseñando este mecanismo nuevo y que ahora el director de Centros Penales ignora…

Correcto. Ahí es donde surge la parte importante que la ciudadanía debe comprender. Hay una brecha entre el discurso de transparencia y las acciones o hechos que se ven en el campo de la administración pública. El bastión de esta administración pública ha sido el discurso y la retórica de ética y de transparencia, de máximas éticas. Pero cuando vas y tratas de examinar lo que pasa en Centros Penales, en el ministerio de Defensa, Obras Públicas o MH, siempre encuentras una pared que te va a limitar y restringir tu derecho de acceso a la información pública, que es lo que precisamente le pasó a la periodista de Focos, que recibió información parcial, incompleta o no se le entregó. Y todavía surge el tema que cuando el Ejecutivo se niega a entregar la información hay que ir a pelearla al Instituto de Acceso a la Información Pública (IAIP), te desgastas como ciudadano peleándola allá y aun así le ganas al Estado. Pero vienen y usan el último recurso: ir a la Sala de lo Contencioso Administrativo. Allá son 32 meses, como mínimo, para que resuelva, es decir. En 32 meses vas a poder saber probablemente lo que pasó con este dinero. 

Con estos hallazgos que ahora presentamos, $8.9 millones para los cuales se ignoraron los controles institucionales que se habían establecido, ¿cuál espera que sea la respuesta de un presidente Nayib Bukele que ha declarado que perseguirá y acabará ejemplarmente con la corrupción?

Creo que lo que esperaría, al menos desde ALAC, es que precisamente el presidente pueda hacer efectivo su discurso. Es decir, que cierre de una vez por todas esa brecha y empezar a hablar realmente de transparencia y rendición de cuentas. La rendición de cuentas no se agota dándole un pedazo de información al periodista o al ciudadano, sino que tiene dos dimensiones importantes que el Ejecutivo parece haber olvidado. La primera es entregar la información, como por ejemplo entregar las actas de la comisión, donde se tomó la decisión de estos fondos de las tiendas carcelarias, o entregar las transferencias; y como segundo punto terminar de complementar la transparencia con la justificación sobre el por qué se tomaron esas decisiones.

Sí realmente el Ejecutivo está interesado en cumplir su campaña electoral de transparencia y rendición de cuentas, debe entregar la información completa y justificar sus decisiones, como por ejemplo el por qué el funcionario Osiris Luna decidió utilizar estos millones como a él, desde su perspectiva, se le ocurrió utilizarlos. Así se agota la rendición de cuentas. Lo contrario a eso es rendición a medias y eso no es lo que prometió el presidente.

Aquí puede ver la entrevista completa con  Wilson Sandoval, coordinador de ALAC-Funde y otras materiales de Focos en nuestro canal .

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